„Das mache ich doch nicht selbst“, sagte der Testamentsvollstrecker (KG 1 W 323/18)

Eingang des Kammergerichts (Oberlandesgericht des Landes Berlin)
Kammergericht, Beschwerdegericht in Verfahren nach dem FamFG für sämtliche Berliner Nachlaßgerichte

Darf ein Testamentsvollstrecker andere für sich arbeiten lassen ? (Anmerkung zum Beschluss des Kammergerichts vom 13.11.2018 – 1 W 323/18-).

Eigentlich ist die rechtliche Situation eindeutig.
Sollte man  meinen.
Aber wenn ein Satz schon mit „eigentlich“ beginnt, ahnt man bereits, dass es kein „gutes Ende“ nehmen kann:

Ein Testamentsvollstrecker (nachfolgend die übliche Abkürzung: TV) darf das ihm übertragene Amt als Gesamtheit nicht Dritten übertragen, denn nach § 664 Abs. 1 S. 1 BGB (der über § 2218 BGB für den Testamentsvollstrecker gilt) darf „im Zweifel die Ausführung des Auftrags nicht einem Dritten übertragen“ werden. Verstößt der TV gegen diese Verpflichtung der „höchstpersönlichen Amtsausübung“ haftet er dafür (§ 2219 BGB). Eine unzulässige Übertragung der Amtsführung auf eine andere Person kann darüberhinaus ein „wichtiger Grund“ zur Entlassung iSv § 2227 Abs. 1 BGB des TV aus seinem Amt sein.

Wille des Gesetzgebers: Historische Entwicklung des § 664 BGB

Was wollten „die Väter des BGB“ regeln, als sie Ende des 19. Jahrhunderts die Zweifelsregelung des § 664 BGB formulierten? Sie gingen von einem besonderen Vertrauensverhältnis zwischen Auftraggeber und Beauftragtem aus: Der Auftraggeber wollte gerade diese Person, die er kennt  und schätzt beauftragen- und keine andere:

Die meisten Aufträge werden nicht ohne Rücksicht auf das persönliche Vertrauen ertheilt, welches der Auftraggeber in den Beauftragten setzt.(so wörtlich die Begründung in den Motiven zum BGB, 531 zit. nach Mugdan S. 297)

Zunächst – im I. Entwurf zum BGB – lautet die Regelung noch so:

Im Zweifel ist anzunehmen, daß der Beauftragte verpflichtet ist, den Auftrag in Person auszuführen.“ (§ 588 des. 1. Entwurfes zum BGB, zit. nach Mugdan S. XCV).

Während der Beratungen zum BGB ergaben sich Bedenken, ob mit dieser Formulierung der Beauftragte (in unserem Fall also der TV) für die

Ausführung des ihm übertragenen Geschäftes zu seiner Unterstützung Gehülfen hinzuzuziehen

dürfte. Genau das sollte mit der Norm jedoch nicht ausgesagt werden, weswegen man die Norm umformuliert wurde, die schließlich seitdem lautet:

„Der Beauftragte darf im Zweifel die Ausführung des Auftrages nicht einem Dritten übertragen.“

Durch diese sprachliche Änderung- so der historische Gesetzgeber- werde nunmehr hinreichend deutlich, dass

dem Beauftragten im Zweifel nur verboten sei, die selbständige Ausführung des Geschäftes an einen Anderen zu übertragen (Protokolle S. 2291/2292 zit. nach Mugdan S. 944, dort selbstverständlich ohne Hervorhebung).

Diese Formulierung des § 664 BGB ist seit weit über einhundert Jahre unverändert…

Entscheidung des Kammergerichts

Gestärkt mit dieser Erkenntnis dürfte es doch keine Schwierigkeiten bereiten, folgenden Fall zu lösen, der dem Kammergericht (KG) zur Entscheidung vorlag.

Eigentlich.

Sachverhalt

Eine 1936 geboren Dame war zur TV berufen worden. Der Erbfall trat 2007 ein, die Dame nahm ihr Amt als TV an. Nach dem Testament sollte ihr Amt bis 2030 dauern: die Dame wäre bei Ende ihres Amtes 84 Jahre alt.

Sie erteilte im Jahr 2011 eine notariell beurkundete Generalvollmacht mit der Befugnis sie

in allen ihren Angelegenheiten zu vertreten, soweit das Gesetz eine Vertretung zulässt”.

Die Bevollmächtigte versuchte nun mit ihrer Vollmacht im Namen der und auch für die TV ein Nießbrauchsrecht an einer zum Nachlass gehörenden Immobilie einzutragen.

Das Grundbuchamt lehnte eine Eintragung mit der Begründung ab, dass die Bevollmächtigte aufgrund der ihr erteilten Vollmacht nicht auch die Tätigkeiten als TV ausüben könne (damit war zugleich auch zutreffend gemeint, daß die Bevollmächtigte die Dame lediglich in ihren „eigenen“ Belangen aber eben nicht im Rahmen ihres Amtes als TV vertreten könne).  Außerdem sei die Bewilligungsbefugnis der TV nicht nachgewiesen

Begründung des KG

Das KG hob die Entscheidung auf und wies das Grundbuchamt an, das Nießbrauchsrecht einzutragen:

Das KG hat zunächst geprüft, ob Anhaltspunkte für eine Beendigung der Testamentsvollstreckung gem. § 2225 BGB  iVm § 2201 BGB  vorliegen könnten, insbesondere Geschäftsunfähigkeit der TV.
(Diese Prüfung ist zwar gewissenhaft, da der Sachverhalt dafür aber  gar keine Anhaltspunkte gab, war die Wiedergabe in der Begründung entbehrlich. Oder wollte das KG damit ausdrücken, daß wir bei älteren Menschen immer auch an Geschäftsunfähigkeit denken müssen?)

Danach weist das KG -absolut zutreffend- darauf hin, dass „der Testamentsvollstrecker sein Amt selbst zu führen (hat) und es im Zweifel nicht einem Dritten übertragen (darf)“. Dann beginnt jedoch eine nicht nachvollziehbare 180°-Drehung in der Argumentation: „Hiervon zu unterscheiden ist die Bevollmächtigung Dritter durch den Testamentsvollstrecker“, (KG Berlin, Beschluss vom 13. November 2018 – 1 W 323/18 –, Rn. 16)

Danach zitiert sich das KG selbst mit zwei Entscheidungen aus den Jahren 1904 (!) und 1929 (!):

Der Senat hat seit jeher den Testamentsvollstrecker für befugt angesehen, sich für die Besorgung einzelner Geschäfte eines Vertreters zu bedienen (Senat, Beschluss vom 11. Januar 1904 – 1 Y 1411/03 – KGJ 27, 197, 199; Beschluss vom 16. Mai 1906 – 1 Y 463/06 – KGJ 32, 91, 93). Auch die Erteilung einer Generalvollmacht ist jedenfalls dann nicht ausgeschlossen, wenn der Erblasser keine abweichenden Anordnungen getroffen hat und der Generalbevollmächtigte lediglich widerruflich bestellt worden ist (Senat, Beschluss vom 24. in Oktober 1929 – 1 X 613/29 – JFG 7, 279, 281). Dann tritt kein anderer an die Stelle des Testamentsvollstreckers, vielmehr bleibt dieser berechtigt, neben dem Bevollmächtigten persönlich aus eigenem Recht Rechtsgeschäfte für den Nachlass vorzunehmen (Senat, a.a.O., 282). (…) Die gegenteilige Ansicht (Winkler, Der Testamentsvollstrecker, 22. Aufl., Rdn. 468) übersieht, dass bei einer widerruflich erteilten Generalvollmacht regelmäßig kein Anhalt gegeben ist, der Testamentsvollstrecker entziehe sich seiner aus dem Amt folgenden Obliegenheiten.“KG Berlin, Beschluß vom 13. November 2018 – 1 W 323/18 –, Rn. 17, Hervorhebung nicht im Original

Die Erblasserin habe -so heißt es weiter in der Begründung- die Erteilung einer Generalvollmacht nicht ausgeschlossen, die Generalvollmacht umfasse –schon aufgrund des Wortlauts „Generalvollmacht“- auch das Amt der Dame als Testamentsvollstreckerin.
Schließlich -damit rundet das KG die Begründung ab- erfolge die beantragte Eintragung des Nießbrauchs in Erfüllung eines Vermächtnisses und damit nicht unentgeltlich (anderenfalls wäre dies nämlich grundsätzlich unwirksam, § 2205 S. 3 BGB).

Bedeutung für die Praxis

Es gibt –mit Ausnahme der vom KG zitierten und nicht ohne weiteres verfügbaren- Entscheidungen des KG von 1906 und 1929 keine weiteren höchstrichterlichen Entscheidungen zu dieser Frage. In der Literatur gibt es einige Stimmen, die -wie das KG- die Erteilung einer Generalvollmacht für zulässig halten – Argumente finden sich dort für die Auffassung jedoch keine, eine Auseinandersetzung mit dem Wortlaut des Gesetzes fehlt.

Es ist fraglich, ob ein anderes OLG der Auffassung des KG folgen würde. Ich hoffe (und glaube) es nicht. Denn die Entscheidung des KG ist falsch: Nach der Begründung des KG wird aus der Zweifelsregelung des § 2218 BGB iVm § 664 Abs. 1 S. 1 BGB („Der Beauftragte darf im Zweifel die Ausführung des Auftrags nicht einem Dritten übertragen.“) eine gegenteilige Vermutung dahingehend, der TV dürfe die gesamte Ausführung seiner Aufgaben (Generalvollmacht) einem Dritten übertragen. Etwas anderes soll offensichtlich nur dann gelten, wenn der Erblasser es im Testament ausdrücklich untersagt habe.

Tatsächlich wäre es doch aber „andersherum“ richtig: Hat der Erblasser nichts geregelt bleibt es bei der Zweifelsregelung des BGB – und danach ist die Übertragung gerade nicht zulässig.

Der ergänzende „Argumentationsschlenker“ des KG bezogen auf die Widerruflichkeit der Vollmacht (s.o.) ist auch alles mögliche – aber sicherlich nicht überzeugend. Denn die Widerruflichkeit einer Vollmacht hat nichts damit zu tun, daß der TV die Ausführung seiner Aufgaben entgegen § 664 Abs. 1 S. 1 BGB einem Dritten überträgt. Warum das KG hier auf die „Obliegenheiten“ des TV abstellt (ohnedies in diesem Zusammenhang eine unglückliche Wortwahl) ist unverständlich.

Wie eingangs erwähnt:

Eigentlich ist die rechtliche Situation eindeutig.

Eigentlich.

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