Änderung der Rechtsprechung des BGH im Jahr 2005

Das Gesetz ist eindeutig – sollte man meinen:  „Die Erben können über einen Nachlassgegenstand nur gemeinschaftlich verfügen.“ (§ 2040 Abs. 1 BGB). Der Bundesgerichtshof (BGH) hat im Jahr 2005 von diesem klaren Paragraphen jedoch eine wichtige Ausnahme zugelassen: Handeln Erben im Rahmen „ordnungsgemäßer Verwaltung“ (§ 2038 Abs. 1 S. 2 HS 1 BGB), so dürfen sie mehrheitlich nicht bloß die Erbengemeinschaft vertraglich verpflichten (das war auch vor dieser Entscheidung möglich), sondern sie dürfen auch mehrheitlich über Nachlassgegenstände verfügen (BGH – IV ZR 82/04-,  juris; zur Kritik an dieser Entscheidung vgl. meine ausführliche Stellungnahme in „Die Erbengemeinschaft„, § 4 Rn. 79 ff.).

Verfügung mehrheitlich möglich

Nach dieser Rechtsprechung war es Erben nunmehr beispielsweise mehrheitlich möglich, Kündigungen auszusprechen- immer vorausgesetzt, dass es sich dabei um eine Maßnahme „ordnungsgemäßer Verwaltung“ handelt. Der Kündigungsempfänger – um bei diesem Beispiel zu bleiben- mag nun vielleicht noch anhand eines Erbscheins prüfen können, ob gerade wirklich die Mehrheit der Erben die Kündigung erklärt hat. Er kann jedoch nicht erkennen, ob es sich bei der Kündigung tatsächlich um eine Maßnahme „ordnungsgemäßer Verwaltung“ handelt , die Kündigung also überhaupt wirksam ist.
Für den Empfänger der Kündigung bedeutet dies ein erhebliches Problem, denn die Wirksamkeit der Kündigung kann er lediglich in einem Prozess überprüfen lassen: Die Erben sind nicht verpflichtet bei Kündigung nachzuweisen, dass und warum sie gerade „ordnungsgemäß verwalten“. Für die überstimmte Minderheit der Erbengemeinschaft – die vor einem ganz ähnlichen Problem steht- hat der BGH im Jahr 2009 ausdrücklich entschieden, „dass eine etwa notwendig werdende Rückabwicklung mitunter Schwierigkeiten bereiten kann, (was)  im Interesse der Verkehrsfähigkeit des Nachlasses hingenommen werden (muss), zumal Schadensersatzansprüche gegen die Mehrheitserben hinreichenden Schutz gewähren“ (BGH -XII ZR 210/05-, juris).

Rechtslage bei der Verfügung über Immobilien

Anders sah es bislang bei der Auflassung von Immobilien aus. Seit der Entscheidung des BGH aus dem Jahr 2005 vertrete ich die Auffassung, dass auch die Auflassung mehrheitlich möglich sein muss, wenn man dieser Rechtsprechung des BGH folgt (vgl. hierzu „Die Erbengemeinschaft„, § 4 Rn. 83 ff).
Dagegen wird eingewandt, dass der Mehrheitsbeschluss nicht dem Formerfordernis des § 29 GBO genügen würde (also der Nachweis der notwendigen Erklärungen durch öffentliche oder öffentliche beglaubigte Urkunden wird vermißt). Dieses Argument verfängt jedoch sicherlich nicht. Denn der Mehrheitsbeschluss der Erbengemeinschaft gewährt der Mehrheit eine Vollmacht zum Handeln, hier also zur Erklärung der Auflassung. Die Form des § 29 GBO läßt sich einfach erreichen, indem die Mehrheit der Erben die Auflassung zu notarieller Urkunde erklärt und – um „ganz sicher zu gehen„- sogar noch zu Beginn der Urkunde einen entsprechenden Mehrheitsbeschluss faßt und protokollieren läßt (oder aber – vergleichbar mit der mittlerweile wohl als gefestigt anzusehenden Rechtsprechung zum Nichteintritt einer Pflichtteilserschwernisklausel– durch Vorlage einer eidesstattliche Versicherung der handelnden Miterben).

Wirksamkeit der Vollmacht: Ordnungsgemäße Verwaltung?

Die Antwort auf die Frage, ob diese Vollmacht der Erbenmehrheit nun tatsächlich wirksam ist, hängt davon ab, ob man die Übertragung der Immobilie als eine Maßnahme ordnungsgemäßer Verwaltung betrachtet. Diese Frage betrifft jedoch die Wirksamkeit der Vollmacht – und grundsätzlich hat das Grundbuchamt die Wirksamkeit einer Vollmacht nicht zu prüfen, sondern zu unterstellen.
Was also spricht dagegen, dass das Grundbuchamt den Eigentumswechsel einträgt? Das OLG Hamm hat vor vier Jahren in einer Entscheidung hierzu gemeint, dass das Grundbuchamt die „tatsächlichen Verhältnisse“ prüfen müsse – was jedoch im Grundbucheintragungsverfahren nicht möglich sei (OLG Hamm -I-15 W 1/14-, juris ). Leider hat das OLG Hamm sich jedoch nicht zuerst gefragt, ob das Grundbuchamt überhaupt und bejahendenfalls inwieweit die Wirksamkeit der Vollmacht der Mehrheit der Erben prüfen darf.

OLG München, Beschluss vom 3.8.2018 – 34 Wx 196/18-,  juris

Das OLG München  ist nun vor knapp sechs Wochen einen Schritt weiter gegangen und hat eine Eintragung lediglich noch deswegen abgelehnt, weil durch den Antragsteller „mit den vorgelegten Urkunden (…) weder ein (wirksamer) Beschluss zur Mehrheitsverwaltung noch die Ordnungsgemäßheit der von den Beteiligten als Verwaltungsmaßnahme gewerteten Verfügung nachgewiesen“ wurde (OLG München, Beschl. v. 3.8.2018 – 34 Wx 196/18-, Rn. 22, juris).
Zwar waren die Antragsteller nicht erfolgreich. Aber erstmals scheint hier ein OLG die grundsätzliche Möglichkeit zu sehen, die Ordnungsmäßigkeit der Verwaltungsmaßnahme im Grundbucheintragungsverfahren zu prüfen. Denn das OLG legt ausführlich dar, nach welchen Kriterien die Ordnungsgemäßheit zu prüfen wäre – und dass den Antragstellern dieser Nachweis nicht gelungen sei. Bedauerlicherweise findet sich dann am Ende dieser umfangreichen Ausführungen allerdings auch der Satz, dass „(…) das Grundbuchamt in der Regel –und auch hier- die Ordnungsmäßigkeit der Verwaltung nicht nachprüfen (kann)“. Zwar hat das OLG mit diesem Satz die zuvor deutlich  geöffnete Tür zur „Mehrheitsauflassung“ wieder ein wenig zugeschoben – aber ein deutlicher Spalt ist noch zu erkennen – und das ist mehr  als die Rechtsprechung bislang zugelassen hat. Aber auch das OLG München hat nicht problematisiert, ob das Grundbuchamt in diesen Fällen überhaupt ein weitergehendes Prüfungsrecht zur Wirksamkeit der Vollmacht der Erbenmehrheit zusteht: dies wurde stillschweigend vorausgesetzt.

Ausblick

Es bleibt abzuwarten, wann erneut eine Erbenmehrheit bereit ist, den Weg bis zu einem OLG zu gehen. Um (auch) die Möglichkeiten zu nutzen, die das OLG München in seiner Entscheidung anspricht, sollte man in geeigneten Fällen den Versuch unternehmen, die Ordnungsmäßigkeit der Verwaltungsmaßnahme im Mehrheitsbeschluss näher darzulegen. Der Erbenmehrheit stehen dann zwei Argumente zur Seite, um das Grundbuchamt zu einer Eintragung zu bewegen (oder ggf. in einem Beschwerdeverfahren zu obsiegen):

1. Das Grundbuchamt darf nicht prüfen, ob die Mehrheit im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung handelt, die Vollmacht also überhaupt wirksam ist. Bei Unwirksamkeit muss ggf. rückabgewickelt werden. Im Verhältnis zum Minderheitserben hat der BGH dies im Fall der Kündigung hingenommen (BGH XII ZR 210/05, siehe hierzu bereits oben).
2. Wenn man meint, dass das Grundbuchamt die Wirksamkeit der Vollmacht prüfen darf, so kann dies keine umfassende und detaillierte Prüfung sein. Vergleichbar mit dem im Jahr 2009 entschiedenen Fall des BGH (XII ZR 210/05) sollten die Erben mithin in notarieller Urkunde (§ 29 GBO) diejenigen Erwägungen beurkunden lassen und dem Grundbuchamt vorlegen, die ihrer Meinung nach die Ordnungsgemäßheit der Maßnahme belegen.